국제거래에서 ‘불가항력’이란 무엇일까? 국제거래 계약 실전 법률 컨설팅

  • 디지털팀
입력 2020.05.14 09:30

코로나19로 인해 중국의 제조업체가 납기(納期)를 못 맞추는 바람에 판매 및 수출 계획에 차질이 생긴 한국 기업이 계약상 책임을 물을 경우 중국 제조업체가 이를 불가항력이라고 주장하며 계약상 책임을 회피할 수 있을까?
중국 제조업자 A로부터 건축자재를 납품받아 이를 한국시장에서 판매하는 한국에 있는 B사는 최근 고민에 빠졌다. A가 코로나19로 공장운영이 일시 중단되면서 자재의 납기를 못맞췄기 때문이다. A사는 코로나19로 인한 공장의 셧다운이 계약서에 정해진 ‘불가항력(Force Majeure)’에 해당한다고 주장하면서 채무불이행 책임을 지지 않아도 되는가? 코로나 19의 진원지에 대해 이견은 있으나, 전세계의 공장이라고 일컫는 중국에서 발생한 코로나19사태로 인해 국제거래계약에서 중국 공장 등이 납기를 못 맞춤으로 인해 그 이후의 유통망 전부에 문제가 생겼다. 법무법인 도우가 코로나19가 국제거래 계약서상의 ‘불가항력’ 사유에 해당하는지와 관련한 이슈들을 진단해본다. 법무법인 도우는 이 내용이 소속 변호사들의 견해나 리서치 결과일 뿐, 거래나 법적 쟁점의 해결에 있어 해석의 준칙이 될 수 없다고 밝혔다. 각 이슈에 대해서는 전문가들마다 다른 견해가 있을 수 있다는 것이다.
1. 국제 무역, 코로나19로 치명타
중국에서 시작된 코로나19 사태는 전세계적으로 국제 유통망에 큰 타격을 주고 있다. 
기존 건설업의 도급구조나 국제 유통거래 구조상 중국에서 생산되는 부품들이 많았는데, 코로나 사태로 중국에 위치한 부품 생산업체들이 납기를 지연하면서 코로나19를 이유로 들며 불가항력으로 인한 채무불이행 면책을 주장하고 있다. 제조업, 건설업계뿐 아니라 중국에서 의약품의 화학 원재료의 일부를 공급받아 인도와 같은 제3의 나라에서 제조한 후 전세계로 의약품을 판매하는 제약업계에서도 연쇄적으로 물품 공급에 차질을 빚고 있다. 세계보건기구(WHO)는 2020년3월11일 코로나19를 판데믹으로 선언하였다. 본 기고문에서는 이 선언이 국제 유통, 제조, 건설, 제약업 등 거의 모든 국제거래 계약서에서 어떤 의미를 갖는지, 그리고 물품의 납기를 맞출 수 없는 공급자들이 불가항력 주장을 함으로써 채무불이행 책임이 면책되는지 살펴본다.
2. 법률적 용어로서 ‘불가항력’이란?
일반적으로 국제거래계약서를 보면 천재지변, 전쟁의 경우가 대표적인 불가항력의 사례이다. 그렇다면 코로나19는 불가항력적 사유에 해당할까?
①불가항력이란 당사자가 통제할 수 없는 영역에서 발생하는 불가피한 사정을 의미한다. 통상 계약에서 불가항력은 당사자의 책임을 면제하는 사유로 규정된다. 대표적인 경우로 천재지변, 전쟁 등을 들 수 있다. 
②FIDIC
국제건설계약에서 통용되는 국제컨설팅엔지니어링연맹(FIDIC)의 계약서는 불가항력(Force Majeure)에 관하여 (i) 통제할 수 없고, (ii) 예견할 수 없었고, (iii) 불가피한 사정으로서 (iv) 상대방의 귀책사유에 의하지 않은 사정이라고 정의하고 있다.
③국제 거래 계약서에서 불가항력의 규정 형식
일반적으로 국제 거래 계약서에서는 불가항력이 규정되어 있는 경우가 많다. 채무를 이행할 수 없는 불가항력 유사 사건이 발생한 경우, 대륙법계 국가에서는 일반적으로 계약서의 문언(文言)과 관련법에 따라 분쟁을 해결하고, 영미법계 국가에서는 우선적으로 계약서에 불가항력에 관한 규정이 들어가 있으면 그 문구의 해석에 의해 결정된다. 계약서의 문언에 대한 해석이 제일 중요한 것은 어느 나라나 동일하다. 다만, 영미법계 국가에서는 계약서 문구에 기재된 불가항력 사유로 들고 있는 사유에 구체적 사정이 정확히 부합하는 경우만 그에 따른 면책을 주장할 수 있다. 
즉, 일반적으로 불가항력에 대한 법리가 있는 국가의 법이 준거법(계약의 해석과 계약의 분쟁 시 적용되는 실체법)인 경우, 일반적으로 코로나19과 같은 전염병이 불가항력에 해당하는 이벤트라고 명백히 규정하고 있지 않더라도, 객관적으로 보아 불가항력이라고 추단할 수 있을 정도의 사안이라고 판단된다고 보면, 면책이 가능하다고 보는 것이 대체적인 경향이다. 그렇지만, 영미법이 준거법인 경우 계약서상의 불가항력 조항에 전염병이라는 단어가 명시적으로 규정되어 있어야 이를 불가항력으로 주장할 수 있으며, 이 때 계약의 문구상 불가항력으로 규정할 수 있는 사건(Event)의 범위는 누구에게 계약상의 주도권이 있는지에 따라 달라진다.  
일반적으로 국제거래 계약서에는“a list of examples of force majeure events”라고 하여, 불가항력으로 인정될 수 있는 경우(Event)를 예시적으로 열거하는 형태가 있고, 이와 함께 “a list of excluded force majeure events”라고 하여 열거된 일정한 사항은 불가항력을 이유로 면책될 수 없다고 분명히 명시해주는 형태도 있다. 실무상, 어떤 조항까지 계약서에 넣을 수 있는지 여부는 계약 당사자 간의 주도권이 누구에게 있는지 여부에 따라 달라진다. 
3. 불가항력이 문제되는 계약들의 예시
일반적으로 불가항력 조항이 들어가 있는 모든 국제 계약이 문제되겠지만 특히 계속적 공급계약에서 분쟁이 발생한다. 이러한 분쟁 상황은 철광석 등 원자재, 액화천연가스(LNG) 산업, 조선업, 섬유, 식자재, 산업기계, 전자기계∙부품, 의료기계 산업 등에서 문제될 뿐 아니라, 의약업계에서도 문제된다.  
4. 국제거래 계약서에서 준거법(Governing Law)이 국내법이 아닌 경우(즉, 외국의 법이나 외국의 특정 주법 등으로 되어 있는 경우)
준거법이 한국법으로 되어 있는 경우(일반적으로 관할지도 한국이 된다)에는 한국의 판례와 관련 법조문, 당사자의 제반 사정으로 고려하여 일반적인 계약해석을 하게 되고 일반 소송과 다를 바 없으므로(즉, 일방 당사자가 외국의 회사나 외국인일 뿐 그 이외 다른 점이 없다), 본 기고문에서는 다루지 않고, 준거법이 국내법이 아닌 일반적인 국제거래계약을 상정하고 논의한다.
①중국과의 국제거래 계약인 경우
의류회사를 운영하고 있는 한국의 A사는 중국 회사인 B사로부터 원단 등 원자재를 받아 의류를 제작 및 생산하고 있다. 그런데 최근 중국 회사인 B사는 중국에서 발급된 불가항력 사실확인서(Force Majeure Certificate)를 제시하면서 코로나19로 인해 원단 등 원자재 납품이 늦어졌고 자신들은 이로 인한 계약상 책임이 없다고 주장하고 있다. 과연 중국에서 발급된 불가항력 사실확인서만으로 B사의 책임이 면제된다고 볼 수 있을까?
중국의 준정부기관인 China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT)는 지난 2020년 1월 30일 경 코로나19로 인해 납기를 맞추지 못한 자국 기업들에 대해 불가항력 사실확인서(Force Majeure Certificate)를 발급해주고 있다. 현재까지 수천 장의 사실확인서가 발행되었다. 다만, 위 사실확인서의 효력은 사실확인서에 기재된 해당 지역에서의 전염병 발생 사실 그 자체만을 확인하는 것에 그치고, 구체적 계약관계와 관련한 법적 의미에 있어 코로나19가 불가항력에 해당한다는 것까지 입증해주는 것은 아니고, 해당 사실 발생과 관련하여 보조자료로 쓰이고 있다. 즉, 그 자체로 채무불이행자에게 바로 면책의 효과가 발생하는 것은 아니고, 중국 법원을 기속하는 것도 아니다.
②영미법계(영국, 미국, 호주, 캐나다, 홍콩, 싱가포르, 인도, 아일랜드, 뉴질랜드, 파키스탄 등)
A사는 미국 회사인 B사와 화장품 수출 계약을 체결하면서, 불가항력에 해당하는 사유(Event)를 규정하면서 Pandemic, Illness 등과 같은 문구를 기재하였다. 그런데, 하필 A사의 화장품을 제조하는 A사의 중국공장이 코로나19로 인해 셧다운되면서 납기를 맞추지 못하여 B사에게 화장품을 수출하지 못하고 있는 상황이 됐다. 당시 계약서상 준거법은 뉴욕주법으로 되어 있고, 분쟁해결은 뉴욕주 법원에서 하기로 되어 있었다. 납기가 지체되자 피해를 입은 B사는 A사를 상대로 뉴욕주법원에 손해배상청구의 소를 제기하였다. 이 경우, A사는 뉴욕주법원에서 코로나19의 발생을 이유로 불가항력에 의한 면책 주장을 할 수 있을까?
코로나19와 같은 전염병(Pandemic)이 불가항력으로 인정되어 채무가 면책되기 위해서는 기본적으로 국제거래 계약서에 이와 관련된 규정, 즉 Pandemic, Illness 등과 같은 문구가 계약서에 불가항력 조항으로 들어가 있는지가 제일 중요하다. 그 다음이 그 규정의 해석 문제가 있는데 이는 계약의 문언을 객관적으로 해석해야 한다(Objective Test).
우선 준거법이 뉴욕 주 주법인 경우를 살펴보자. 미국 뉴욕주 법원은 불가항력 조항을 엄격히 제한하는 해석을 하는 바, 계약서에 특정한 사건(Event)를 명시하고 있는 경우에는 이를 설령 예시 조항으로 해석하더라도, 그 예시를 조금이라도 벗어난 상황에 대해서는 불가항력으로 인한 면책을 인정하지 않는 경향이 있다. 따라서, 코로나19가 면책사유인지와 관련해서 계약조항의 해석이 문제되는 경우, 계약서 규정에 명시적으로 “Epidemic,” “Pandemic”을 불가항력의 한 예시로 들고 있지 않고 있다면, 코로나19사태가 불가항력을 이유로 면책되기 어렵다. 한편, 계약서에 Epidemic이나 Pandemic이라는 단어가 들어가 있지 않더라도 최소 “Disease”나 “Illness”가 불가항력의 예시로 들어가 있어야, 비로소 코로나19 발생은 불가항력에 해당하는 사건으로 인정될 가능성이 크다. 
한편, 뉴욕주 법원은 한 걸음 더 나아가 불가항력 사유에 해당하는 예시로 기재되어 있을 것 이외에도 그 기재된 사유가 예상불가(Unforeseeable)라고 볼 수 있어야 한다고 제한적으로 해석하여 불가항력의 적용 가능성을 매우 좁히고 있다. 위 사례에서, A사와의 계약서에 분명히 Pandemic, Epidemic이 불가항력 사유(Force Majeure)로 기재되어 있었다는 점을 들어 A사는 책임이 면책된다는 주장을 할 경우, 뉴욕주 법원은 이를 받아들일 가능성이 크다. 
둘째, 준거법이 영국법, 싱가포르법, 홍콩법인 경우다.
영국 법원은 종래부터 예측불가능성을 불가항력의 요건으로 보고 있는 바, 그 적용가능성을 엄격히 보고 있다. 심지어, 영국 법원은 그러한 사건이 없었더라면 언제든지 이행할 수 있었음에도 불구하고, 그러한 사건이 발생하였으므로 계약의 이행을 할 수 없었다는 가정이 존재해야 한다고 본다(But For Test). 따라서, 코로나19와 같은 사태가 발생한 경우, 계약의 문언상으로 Epidemic, Pandemic, Disease, Illness와 같은 단어가 Force Majeure Clause에 들어가 있다면, 코로나19가 불가항력으로 인정될 수 있겠지만, 그렇지 않은 경우라면, 불가항력 사유로 인정받기 어려울 수 있다. 준거법이 홍콩, 싱가포르인 경우 역시 기본적으로 위와 동일한 방법에 의거 불가항력 조항을 해석한다. 
5. 국제거래 계약서에 코로나19과 같은 Epidemic, Pandemic이 불가항력의 면책사유로 기재되어 있지 않아 불가항력 면책 주장이 용이하지 않은 경우 해결책
A사는 미국 회사인 B사와 화장품 수출 계약을 체결한 위와 동일한 사례에서 A사와 B사가 체결한 계약서에는 불가항력 면책사유에 관한 기재가 전혀 없는 경우, 과연 A사는 코로나19로 인한 불가항력 면책 주장을 위 뉴욕주 법원에서 할 경우 어떻게 될까?
영미법계 - 계약 좌절의 법리 (Doctrine of Frustration)
일방의 계약 이행이 불가능하게 된 특별한 사정이 있는 영미법계에서는 계약 좌절의 법리에 의거하여 면책을 주장해 볼 수 있다. 그런데, 영국의 계약목적좌절의 법리는 그 적용 요건에 있어 특정한 물품 또는 도급 목적물의 멸실, 목적물 완성을 위한 공급인력의 사망 또는 사고 등으로 인한 이행불능에 제한되고, 이행이 곤란한 경우에는 적용되지 않으며, 법률효과에서도 사유가 발생한 이후의 이행을 면제할 뿐이다. 따라서, 공급업체에게 원료를 공급하는 제조업체는 코로나19 사태가 발생하여 원재료, 중간재 등을 공급하는 하위 공급업체가 사업장을 영구 폐쇄한 상태에서 대체 공급업체를 빠른 시일 내에 확보하기 어려운 경우이거나, 필수 인력들이 코로나19에 감염되어 일제히 일을 할 수 없는 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 계약좌절의 법리를 원용해 볼 수 있다.
다만, 국제거래계약서에 불가항력 사유가 있음에도 불구하고, 불가항력 사유에 해당하는지 여부의 논의를 하기도 전에 계약 좌절의 법리를 주장할 경우 영미법계의 법원에서 이를 받아주는 경우는 흔치 않을 것이다. 따라서, 위 국제거래계약서에서 규정하는 불가항력 사유의 중 하나로 인정되지 않는 경우라 하더라도, 언제나 대체적 논리로써 계약 좌절의 법리를 주장하여 자신의 이행불가능을 정당화시키기는 것이 쉽지는 않다. 위 사례에서, A사와의 계약서에 불가항력 사유(Force Majeure)로 기재되어 있지 아니한 이상 뉴욕주 법원은 계약좌절의 법리에 의해 면책을 주장하는 A사의 주장을 배척할 것이다. 
②대륙법계 – 사정변경의 법리(Change of Circumstances)
계약의 이행을 불가능하게 하는 중대한 사정의 변경이 있고, 그러한 사정의 변경이 일반적인 리스크의 범주 밖에 존재하며, 기존의 계약서 문구에 기재된 대로 계약을 이행시키는 것이 형평에 반하는 경우라고 인정되는 경우 사정변경의 법리가 적용된다. 중국 법원 역시 이러한 사정변경의 원칙을 적용하여 계약을 종료하거나 계약의 변경을 인정하고는 있다. 다만, 그 적용에 있어 사정변경의 법리를 통한 면책은 예외적인 상황에서만 인정된다는 것을 유념할 필요가 있다.
6. 국제계약을 하는 데 있어 유의해야 할 사항
A사는 미국 회사 B사에 정수필터를 수출하고자 한다. 계약과 관련해 특히 유의해야 할 사항으로 어떤 것이 있을까? 당사자는 책임을 면책시키는 불가항력에 관한 정의 및 요건을 정함에 있어서 특히 신중해야 한다.
국제거래 계약에서 코로나19가 불가항력 사유로 인정될 수 있는지 여부를 살핌에 있어 당사자는 다음과 같은 검토를 해야 한다. 
① 준거법 및 계약상 불가항력 조항 검토
우선적으로 계약의 해석과 계약분쟁 시 적용되는 실체법을 가르는 준거법이 어디인지를 먼저 살펴보고, 그에 따라 계약상 불가항력 조항을 해석한다. 또한, 불가항력 주장을 하기 위한 다른 제척기간이나, 불가항력을 주장하기 위한 절차적 요건이 있는지, 있다면 그것을 지켰는지 살펴봐야 한다. 그리고, 국제거래 계약서의 불가항력 조항이 예시적인지 아니면 열거적인지 살펴봐야 하는데, 그 이유는 예시적인지 열거적인지에 따라 불가항력 면책사유의 인정 여부나 범위에 있어 다른 결과를 가져오기 때문이다.
② 불가항력 주장 위한 전제 조건 조항 검토
한편, 불가항력을 주장하고자 하는 채무불이행자는 추가 확대손해를 방지하기 위한 조치를 취하였는지 살펴야 한다. 경우에 따라 그러한 조치를 하지 않거나 신속한 통지가 없었던 경우에는 불가항력 주장이 인정되지 않는 경우가 있으므로 계약서의 내용을 면밀히 검토해야 한다. 위 사례에서, 만일 A와 B사 사이의 계약서에 전염병을 불가항력으로 인정하는 조항이 있어 A사가 코로나 발생으로 인한 불가항력을 주장하였으나, 계약서에 규정된 추가 확대손해 방지를 위한 조치를 게을리한 것으로 판명된 경우라면, 경우에 따라서 A의 면책주장이 인정되지 않을 수 있으므로, A사는 불가항력 주장을 위한 전제조건이 어떤 것이 있는지 유심히 계약서를 살펴보아야 한다.    
최후적으로 계약을 해지할 수 있는지, 계약을 해지한다면, 그 효과는 어떤지 살펴봐야 한다.
7. 이밖에 불가항력 계약 유의사항은?
①계약의 이행을 실현시키고자 하는 상대방 입장에서의 법적 조치
국제거래 계약서에 분쟁해결 수단으로 중재조항을 두고 있는 경우에는 그에 따라 국제중재를 신청하여 계약의 이행을 강제할 수 있을 것이다. 물론, 분쟁해결 수단으로서 국제중재를 규정해두고 있지 않다면, 계약서에 기재된 분쟁해결의 해당 관할(Jurisdiction)법원에 소송을 제기하여 계약의 이행을 관철시키면 된다. 조정(Mediation)이 분쟁해결 수단으로 기재되어 있다면 그것이 필수적 전치절차인지 선택적 절차인지를 구별해야 함은 물론이다. 일반적으로는 국제중재가 신청되면 중재재판부에서, 소가 제기되면 해당 법원에서 불가항력 여부를 심사하게 될 것이다. 
②계속적 거래 관계에서의 평판 리스크
코로나19와 같은 전염병을 이유로 해외에 있는 거래 상대방에 대하여 의무 이행을 지체하거나 이행불능을 주장할 수는 있겠으나, 해당 거래업계에서의 평판 리스크 하락을 감수해야 한다. 
③보험 약정
해당 사건이 보험 약정에서 커버하는 보험사고에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다. 물론 코로나19와 같은 전염병을 보험사고에 해당하지 않도록 설계된 보험약관으로 보험계약을 체결하였을 경우가 대부분이겠지만, 코로나19가 사업휴지보험(Business Interruption Insurance)이나 행사취소보험(Event Cancellation Insurance)에서 보장되는 위험에 해당하는 것은 아닌지 살펴봐야 한다.
④유통구조상 매수인에 해당하는 중간 벤더의 경우
유통의 속성상 수급인은 자신과의 관계에서 하위 공급자인 원재료 공급자가 자신에게 제 때에 원재료 납기를 맞추지 못하는 바람에 상위 도급인으로부터 수급 받은 일을 완성하기 어려운 경우, 도급인에게 하위 공급자가 코로나 19 사태로 인해 채무를 이행할 수 없는 불가항력에 빠짐으로 인해 자신까지 도급인에 대한 채무를 이행하지 못하는 상황으로서 유통의 구조상 연쇄적으로 불가항력이 될 수밖에 없다는 통지를 신속히 해야 한다.
물론 유통의 공급구조상의 단계별로 체결된 각 계약서의 내용이 다를 수 있고, 각 단계별 계약의 준거법도 각각 다를 수 있으므로, 각 유통의 단계별로 코로나19가 불가항력에 해당하는지 여부에 대한 해석은 다를 수 있다. 
본 기고문과 관련하여 법률상담 또는 추가적인 자료가 필요한 독자는 법무법인 도우에 문의하면 된다.
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