성적 방종의 우려에 대한 재판관들의 질문에는 “간통죄 폐지가 곧바로 성적 문란이나 성적 자기결정권의 방종으로 이어지지는 않을 것이고 그런 정도의 사회적 의식이 갖춰졌다고 본다”고 답했다.

이에 대해 법무부에서는 “간통죄는 선량한 성도덕과 혼인제, 가족생활을 보호하고 간통으로 인한 사회적 해악을 막기 위한 것이라 입법목적의 정당성이 인정되고 그 목적을 달성하기 위해 형사처벌을 하는 것이라 방법의 적합성도 인정된다”고 맞섰다.

법무부측은 “우리 사회에서 성도덕이 가지는 의미와 국민의 법의식 등 여러 사정을 고려해 보면 간통죄 규정으로 달성하려는 공익이 제한되는 개인의 성적 자기결정권보다 더 크다고 판단되므로 법익의 균형성도 갖췄다고 볼 수 있다”고 강조했다.

재판관들은 “다양한 간통행위가 있을 수 있는데 징역형의 단일 법정형만 규정돼 있어 유연성이 떨어지지 않느냐”고 물었고 법무부는 “실무상 처리에 있어 유연성이 떨어지는 측면이 있지만 간통죄는 윤리적 성격에 따라 규정된 것이고 형법을 전면 개정할 때 논의를 거쳐 개정 여부를 결정할 계획”이라고 설명했다.

공개변론에는 학계와 시민단체에서 3명의 참고인이 나와 간통죄 존치론과 폐지론에 대한 의견을 개진했다.

김일수 고려대 법대 교수는 “간통은 성적 의사결정의 자유를 실현하는 것이 아니라 오남용하는 것이며 질서와 안정을 해치는 유해행위”라며 “성적 자기결정권으로 보호하려는 것은 성범죄 피해를 막는 것이지 성적 자기결정을 (간통죄에) 원용하기에는 지평이 다르다”고 지적했다.

최병문 상지대 법대 교수는 “간통을 개인적으로 결코 바람직한 행위라고 보지 않지만 형벌권이 개입할 범죄로 보는 것은 문제가 있다”며 “성도덕이라는 법익보다 개인적 결정권이라는 법익이 더욱 중요한 사회가 됐고 형법 문제도 국제 인권 관점에서 검토해야 한다”고 주장했다.

곽배희 한국가정법률상담소장은 “현장의 문제로 보면 간통죄 존치의 필요성이 우리 사회의 많은 구성원에 의해 지지되고 있다”며 “간통죄가 합리적이고 바람직한 방법은 아닐 수도 있지만 간통죄가 있다는 사실만으로도 심리적으로 지지를 받는 피해 배우자들이 있고 실질적으로는 부부의 평등을 위한 입법 조치가 필요하다”고 강조했다.

헌재에는 작년 7월과 9월 들어온 간통죄 위헌법률심판사건과 올해 2월 옥소리씨가 신청한 위헌법률심판사건 및 3월에 들어온 헌법소원 등 간통죄와 관련해 모두 4건의 사건이 계류 중이다.

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